在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的身份认定

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

北京高院的判例认定，被告人作为国家出资企业的经营管理人员，首先需要代表企业的利益；作为国有出资主体的委派人员，又需要对国有出资主体负责；作为实际出资人，又具有个人利益的代表性，但是，三种利益又是协调一致的一个整体，不能人为割裂，更不能相互否定。

贪污的事实，被告人尉钟于2007年至2014年间，利用担任北京长峰科威光电技术有限公司（以下简称科威公司）副总经理、总经理的职务便利，采取签订虚假合同等方式将科威公司公款人民币2093万余元（以下币种均为人民币）非法占为己有，用于为其实际控制的北京颐明蔚光电科技有限责任公司（以下简称颐明蔚公司）增加注册资本、为其本人及亲属等人购买房产、车辆、支付车辆保险、维修费用等事项。

挪用公款的事实，被告人尉钟于2007年至2014年间，利用担任科威公司副总经理、总经理的职务便利，将科威公司公款788万余元转出，用于为其实际控制的颐明蔚公司进行股东分红、增加注册资本等经营行为或者为其本人、亲友购买房产，超过三个月未归还。案发后，上述款项尚有150万余元未归还。

关于尉钟是否具有国家工作人员身份，经查，根据案发后航天二院第二十五所（以下简称“二十五所”）出具的证明，科威公司成立之初，由二十五所派出尉钟同志到公司任职，经科威公司董事会聘任为副总经理。在案调取的尉钟与二十五所的聘用合同、尉钟申请调出二十五所的调出申请报告、尉钟在二十五所的工资发放情况、社保缴费信息、二十五所关于停发尉钟工资的通知、二十五所关于其有关情况的说明、干部履历表等书证可以证实，自2002年3月至2014年12月案发前，尉钟的人事档案关系一直保留在二十五所，为事业单位职工身份，由二十五所为其办理社会保险等，并享受二十五所的单位福利。

根据证人赵某和王某二人的证言，赵某提名尉钟任副总经理时曾征求过二十五所的意见，之所以要征求二十五所的意见，就是因为尉钟系二十五所人员，当时同为二十五所、任光学室室主任的王某就因为二十五所不同意，没有被提名。由此可见，即使是辩方所认可的兼职行为，也并不能否定委派单位的意志，恰恰相反，尉钟长期的兼职行为显然得到了委派单位的认可或者同意，体现了国有事业单位二十五所的意志。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”一方面，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；另一方面，区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定性意义。事实上，尉钟之所以能够在科威公司的经营管理层获得职位，与二十五所的指派密不可分。北京航天长峰股份有限公司（以下简称“长峰股份公司”）党委书记尚某的证言也印证了，2010年6月13日长峰股份公司之所以决定向科威公司董事会推荐尉钟担任总经理，正是因为尉钟系二十五所派到科威公司工作的元老级人物，一定要维护国有资产保值增值的利益。

同时，根据上述《意见》，“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定”。尽管此情形下行为人具有多重代表性，作为国家出资企业的经营管理人员，首先需要代表企业的利益；作为国有出资主体的委派人员，又需要对国有出资主体负责；作为实际出资人，又具有个人利益的代表性，但是，三种利益又是协调一致的一个整体，不能人为割裂，更不能相互否定。虽然本案中尉钟在科威公司成立时，还具有北京兰光天盾红外光电高技术研究所（以下简称“兰光天盾”）自然人股东身份，但在其具有多重身份的情况下，只要科威公司中存在国有事业单位二十五所的权益，尉钟与二十五所之间的联系就没有中断，尉钟始终是国有事业单位二十五所的直接代表，不影响其国家工作人员身份的认定。

最终北京高院认定，尉钟系受国有事业单位二十五所委派到非国有公司科威公司从事公务的人员，依照刑法第九十三条之规定，以国家工作人员论。

张立文律师专注于职务犯罪刑事案件，办理大量官员及国有企业负责人职务犯罪、贿赂犯罪案件。