国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪，以主犯的性质定罪

国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪，以主犯的性质定罪

在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

1989年福建省林业开发总公司（原福建省林业总公司）、福州市林业联合开发公司、闽侯县林业局、闽侯县鸿尾乡企业办和鸿尾乡南坑村联合创办闽侯榕南联营林果场（以下简称榕南林果场），被告人林灼受福建省林业总公司委派作为福建省林业总公司在闽侯榕南联营林果场的项目负责人，负责该项目投资，协助管理，参与决策。后闽侯榕南联营林果场因经营不善发生亏损，2003年8月21日在鸿尾乡政府召开了榕南林果场股东会议，省林业总公司副总经理林某某、被告人林灼、闽侯县林业局、鸿尾乡政府相关领导以及时任南坑党支部书记的被告人施宜刚参加上述会议，会议就榕南林果场的清盘、拍卖等事宜进行了研究，并作出决议：将位于南坑村后堂山相对较集中的300亩左右的橄榄园进行公开拍卖，拍卖底价为20万元人民币，后没有拍卖成功。2004年初，南坑村村民陈某某愿意以16万元人民币的价格购买该橄榄园。于是，被告人施宜刚向被告人林灼提出由被告人林灼出面跟其他股东协调一下以11万元人民币的价格转让，如果其他股东没有意见，他们就将陈某某多出的5万元人民币转让费隐瞒掉，由被告人施宜刚和林灼两人平分，对此，被告人林灼表示同意。两被告人采取上述欺骗、隐瞒手段共同侵吞该橄榄园转让费5万元人民币。案发后，被告人林灼、施宜刚分别退出非法所得人民币2.5万元。

一审判决认为，被告人施宜刚利用担任闽侯县鸿尾乡南坑村党支部书记，以及受托处理闽侯县榕南联营林果场转让清盘的职务便利，被告人林灼利用受福建省林业总公司委派作为福建省林业总公司在榕南林果场的项目负责人的职务便利，由被告人施宜刚提出采取隐瞒转让费私自平分的犯意，并积极与受让人进行协商，俩被告人采取欺骗、隐瞒手段，共同侵吞闽侯县榕南联营林果场橄榄园转让费5万元人民币，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，被告人施宜刚起主要作用，系主犯，被告人林灼起次要作用，系从犯。

二审法院认为，一审判决错误将工作上的便利与职务上的便利混为一谈，导致认定事实错误。一审认定施宜刚系主犯、林灼系从犯属认定事实有误。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污共犯论处。

二审法院认为，闽侯榕南联营林果场系1989年由福建省林业开发总公司、福州市林业联合开发公司、闽侯县林业局以甲方身份与乙方闽侯县鸿尾乡企业办、闽侯县鸿尾乡南坑村民委员会联合创办，甲方占80%股份，林灼系受福建省林业总公司委派代表省林业总公司监督闽侯榕南林果场项目投资、协助管理、参与决策，具备国家工作人员的身份。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”因此，全案应定贪污罪。本案中，在决定闽侯榕南林果场橄榄园转让价格上，林灼起到了决定性的作用，其在施宜刚提出将转让费中的五万元予以隐瞒并由两人私分的情况下，当即表示同意并由其出面与其他股东协商以11万元人民币的价格转让，可见林灼在本案中起主要作用，应认定为主犯，二人均已构成贪污罪。

实践中每个案件均有不同的特殊性，仍需个案具体分析确定，不能一概而论.

北京著名刑事案件律师，张立文律师对职务犯罪案件有专业的研究